BEM - Betriebliche Wiedereingliederung

Silvana Dzerek (0)221.29 99 79 42 dzerek@kanzlei-dzerek.de
Das Betriebliche Eingliederungsmanagement erlangt in der Arbeitswelt immer mehr an Bedeutung. Dies liegt mitunter darin begründet, dass Arbeitnehmer höheren psychischen Belastungen, neuen Arbeitsformen und einer stärkeren Arbeitsverdichtung ausgesetzt sind. Nicht zuletzt spielt auch der demografische Faktor eine Rolle.

Juristische Vertretung von Arbeitgebern, Arbeitnehmern und Betriebsräten bei Fragen zum Betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM)

Die Fachkanzlei Dzerek deckt das weite Leistungsspektrum im Arbeitsrecht vollumfänglich ab - in Köln, im umgebenden Rheinland und in nicht wenigen Fällen deutschlandweit. Als berufs- und prozesserfahrene Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht vertritt Frau Silvana Dzerek lagerübergreifend Arbeitgeber und Arbeitnehmer bei Fragen zum BEM, um eine krankheitsbedingte Kündigung zu verhindern oder notfalls auch durchzusetzen. Aufgrund der lagerübergreifenden Vertretung und der damit verbundenen Fähigkeit, jederzeit einen Perspektivwechsel vornehmen zu können, steht sie für die Interessen ihrer jeweiligen Partei erfolgreich ein.

Betriebsräte fragen die arbeitsrechtliche Beratung von Frau Rechtsanwältin Dzerek im Rahmen des BEM zu Betriebsvereinbarungen an.

Das BEM findet sich derzeit in § 84 Abs. 2 SGB IX und ab dem 01.01.2018 in § 167 Abs. 2 SGB IX geregelt. Das BEM ist durchzuführen, wenn Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig sind. Für die Bemessung des Sechswochenzeitraums sind alle angezeigten Tage in der Arbeitsunfähigkeit zu zählen. Das BEM ist nicht nur bei schwerbehinderten Menschen durchzuführen, sondern für alle Beschäftigten, darunter fallen auch Teilzeitbeschäftigte. Die Unternehmensgröße, die Beschäftigtenzahl oder die Branche spielen bei der Pflicht zur Durchführung des BEM keine Rolle.

Eingeleitet wird das BEM von dem Arbeitgeber mit einem Informationsschreiben nach Vorliegen einer sechswöchigen Arbeitsunfähigkeit. Das Schreiben an den Arbeitnehmer soll den Hinweis enthalten, dass das BEM auf freiwilliger Basis durchgeführt wird und hierfür die Zustimmung des Arbeitnehmers erforderlich ist. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer über die Ziele des BEM und über die Art und den Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten zu informieren. Die Ziele liegen darin, die Arbeitsunfähigkeit möglichst zu überwinden, die erneute Arbeitsunfähigkeit vorzubeugen und den Arbeitsplatz zu erhalten. Der Arbeitnehmer muss darüber informiert werden, dass es um die Grundlagen seiner Beschäftigung geht und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt wird, in welches er Vorschläge einbringen kann. Ferner ist dem Arbeitnehmer mitzuteilen, dass Daten erhoben und verwendet werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes BEM durchführen zu können, dass auf die Gesundung und Gesunderhaltung des Arbeitnehmers abzielt. Weiterhin ist der Arbeitnehmer darüber zu unterrichten, welche Krankheitsdaten erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke der Arbeitgeber Zugriff darauf hat. Der Arbeitnehmer ist auch über die Dauer der Speicherung zu unterrichten. Es empfiehlt sich insbesondere von dem Arbeitnehmer eine Einwilligungserklärung zur Erhebung und Verwendung der Daten einzuholen. Der Arbeitnehmer ist über die Teilnehmer des BEM zu unterrichten sowie darüber, dass er bezüglich der Interessenvertretung ein Widerspruchsrecht hat.

Das Anschreiben und die Antwort des Arbeitnehmers werden sodann zur Personalakte genommen.

An einem BEM haben ein Vertreter des Arbeitgebers, der betroffene Arbeitnehmer, der Betriebs- oder Personalrat, bei schwerbehinderten oder gleichgestellten Beschäftigten die Schwerbehindertenvertretung teilzunehmen. Für die Zuziehung der Interessenvertretung verlangt die Rechtsprechung ein besonderes Einverständnis des Arbeitnehmers und den Hinweis an diesen, dass von einer Beteiligung des Betriebsrates Abstand genommen werden kann.

Vom Einzelfall abhängig ist die Teilnahme weiterer Pflichtmitglieder. Soweit erforderlich, sind vom Arbeitgeber der Werks- oder Betriebsarzt hinzuzuziehen. Falls Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen erforderlich sein können, sind die örtlichen gemeinsamen Servicestellen und bei Schwerbehinderten das Integrationsamt hinzuzuziehen.

Zu den bloß möglichen Teilnehmern eines BEM zählen der medizinische Dienst der Krankenkassen zur Begutachtung der Arbeitsunfähigkeit, die Berufsgenossenschaft bei Berufskrankheiten, der Rentenversicherungsträger bei drohender Erwerbsunfähigkeit, Sicherheitsbeauftragte, die Fachkraft für Arbeitssicherheit, der Beauftragte des Arbeitgebers im Arbeitsausschuss, betriebliche soziale Ansprechpartner, der Suchtbeauftragte.

Der betroffene Arbeitnehmer hat gegen den Arbeitgeber keinen generellen Anspruch auf Hinzuziehung eines Rechtsanwalts.

Das BEM-Verfahren ist nicht formalisiert. Die Aufgabe des BEM-Teams liegt darin, durch einen verlaufs- und ergebnisoffenen Suchprozess die Arbeitsunfähigkeit zu überwinden, eine neue Arbeitsunfähigkeit vorzubeugen und den Arbeitsplatz zu erhalten.  Dazu müssen alle beteiligten Stellen, Ämter und Personen einbezogen werden, sämtliche vernünftigen Anpassungs- und Änderungsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen und die eingebrachten Vorschläge der Teilnehmer müssen sachlich erörtert werden. Das BEM-Team prüft, ob bei dem betreffenden Arbeitnehmer ein Qualifizierungsbedarf zielgerichtet sein kann. Das BEM-Team prüft alle Arbeitsplätze, ob diese für einen Einsatz des betroffenen Arbeitnehmers in Frage kommen, ob der Arbeitnehmer umgesetzt werden kann oder eine Umorganisation vorgenommen werden muss. Der BEM-Kreis erörtert, ob es Möglichkeiten zur Reduzierung der Arbeitsbelastung gibt oder ob sich technische Maßnahmen anbieten, um den Arbeitsplatz des Arbeitnehmers zu optimieren. Das BEM-Team kann zur Erörterung auch ein arbeitsmedizinisches Gutachten einholen. Auf diesen Punkten basierend spricht das BEM-Team eine Empfehlung aus, die allerdings nur solche Maßnahmen beinhalten kann, die dem Arbeitgeber entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zumutbar sind. Zumutbar ist nur eine Beachtung solcher Maßnahmen, deren Zweckmäßigkeit hinreichend gesichert ist und deren tatsächliche Durchführung objektiv überprüft werden kann. Die Entscheidung, ob und inwiefern die vorgeschlagenen Maßnahmen umgesetzt werden, verbleibt schlussendlich aber beim Arbeitgeber.

Zu berücksichtigen ist der auch außerhalb des Schwerbehindertenrechts bestehende Anspruch des Arbeitnehmers auf leidensgerechte Beschäftigung. Diesen Anspruch muss der Arbeitnehmer geltend machen und alternative Beschäftigungsmöglichkeiten konkretisieren, die dem Arbeitgeber zumutbar sein müssen. Die Zumutbarkeit wird von der Rechtsprechung aus betrieblichen Gründen, wirtschaftlichen Erwägungen und Rücksichtnahmepflichten gegenüber anderen Arbeitnehmern verneint. Der Arbeitgeber ist demnach nicht verpflichtet, einen Arbeitsplatz freizukündigen, zusätzlich zu schaffen oder eine Beförderungsstelle anzubieten. Ebensowenig kann vom Arbeitgeber verlangt werden, gegen das Gesetz zu verstoßen, wenn bspw. die Zustimmung des Betriebsrates nicht vorliegt.

Zu empfehlen ist, dass das BEM-Gespräch nebst der erörterten Themen und der Vorschläge an den Arbeitgeber protokolliert wird. Diese Dokumentation ist in einer von der Personalakte separaten Akte aufzubewahren und davor zu schützen, dass unbefugte Dritte Einsicht nehmen und Kenntnis hiervon erlangen. Die Akte, die sensible Gesundheitsdaten enthält, ist regelmäßig nach drei Jahren zu vernichten. In bestimmten Fällen können kürzere oder längere Fristen zu berücksichtigen sein.

In die Personalakte sind das Angebotsschreiben des Arbeitgebers zur Durchführung des BEM, die Antwort des Arbeitnehmers und die Empfehlungen des BEM-Teams aufzunehmen.

Die Interessenvertretungen wie der Betriebsrat haben nach § 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX eine Teilnahmeberechtigung sowie eine Teilnahmepflicht. Sie verfügen nach § 84 Abs. 2 S. 6 SGB IX auch über ein Initiativrecht, so dass sie die Einleitung eines BEM verlangen können.

Ferner sind die Interessensvertretungen nach § 84 Abs. 2 S. 7 SGB IX zur Überwachung des Arbeitgebers verpflichtet. Auf Grundlage des § 80 Abs. 2 BetrVG besteht gegenüber dem Arbeitgeber ein Informationsanspruch. In diesem Zusammenhang hat das BAG, dem Betriebsrat einen Anspruch auf Nennung der länger als 6 Wochen erkrankten Beschäftigten zugesprochen. Danach ist die Übermittlung der Daten gem. § 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG auch ohne Einwilligung des Arbeitnehmers zulässig. Die unionskonforme Auslegung des § 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG erfordere die Befugnis des Arbeitgebers, die Erfüllung seiner gesetzlichen Pflichten zu ermöglichen. Hierbei verneint das BAG ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse des Arbeitnehmers. Schlussendlich ist der Betriebsrat kein „Dritter“ im Sinne des BDSG (so BAG, Beschl. v. 07.02.2012 – 1 ABR 46/10). Damit überwiegen die Kontrollrechte des Betriebsrates die datenschutzrechtlichen Interessen des Arbeitnehmers.

In der Entscheidung des BAG vom 13.03.2012 - 1 ABR 78/10 wird ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates im Rahmen des BEM ferner für allgemeine Verfahrensfragen nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, für die Nutzung und Verarbeitung von Gesundheitsdaten gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 und für die inhaltliche Ausgestaltung des Gesundheitsschutzes nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG anerkannt.

Der Arbeitnehmer hat aufgrund seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts einen Anspruch darauf, dass sensible Gesundheitsdaten in besonderer Weise aufbewahrt werden und vor unbefugter Kenntnisnahme geschützt werden (so BAG, Urteil v. 12.09.2006 – 9 AZR 271/06). Es empfiehlt sich im Hinblick auf die Verwendung der sensiblen Gesundheitsdaten eine schriftliche Einwilligung des betroffenen Arbeitnehmers im Sinne des § 4 a BDSG einzuholen, die sich ausdrücklich auf die Verwendung der Gesundheitsdaten bezieht. Ferner sind die Teilnehmer des BEM auf ihre Verschwiegenheitspflicht hinzuweisen. Auch hier empfiehlt es sich, eine Verpflichtungserklärung von den Teilnehmern im Sinne des § 5 BDSG einzuholen. 

Ist das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar, soll nach Auffassung des BAG ein unterbliebenes oder fehlerhaftes BEM-Verfahren keine Konsequenzen im Kündigungsschutzverfahren haben.

Ist das Kündigungsschutzgesetz hingegen anwendbar, ist die Durchführung eines ordnungsgemäßen BEM-Verfahrens keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung. Vielmehr konkretisiert das BEM-Verfahren den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Durch das BEM sollen mildere Mittel der behinderungs- und leidensgerechte Beschäftigungen erkannt und entwickelt werden, die dem Arbeitgeber zumutbar sind. Dadurch ist die Kündigung als ultima ratio unwirksam.

Spiegelbildlich muss der betroffene Arbeitnehmer prüfen, wie er sich im Rahmen eines BEM-Verfahrens aufstellen will. Nach h.M. kann der betroffene Arbeitnehmer das BEM aufgrund seiner uneingeschränkten Dispositionsbefugnis ohne Rechtsfolgen verweigern. Die Verweigerung bleibt im Kündigungsrechtsstreit neutral.

Auswirkungen ergeben sich für Arbeitgeber und Arbeitnehmer aber im Hinblick auf die prozessuale Darlegungs- und Beweislast.

Kündigt der Arbeitgeber, nachdem er das BEM-Verfahren ordnungsgemäß angeboten hat, welches vom Arbeitnehmer abgelehnt wurde, kann der Arbeitgeber im Prozess pauschal behaupten, es bestehe keine andere Beschäftigungsmöglichkeit und keine Möglichkeit zur Anpassung des Arbeitsplatzes.

Der Arbeitnehmer muss sodann konkret darlegen und u.U. Beweis anbieten, wie sein Arbeitsplatz geändert werden bzw. welche andere Beschäftigung er trotz der bestehenden gesundheitlichen Beeinträchtigung ausüben kann.

Der Arbeitgeber muss daraufhin darlegen, warum die vom Arbeitnehmer vorgetragene Beschäftigung nicht möglich ist.

Kündigt der Arbeitgeber nach einem BEM-Verfahren mit einem negativen Ergebnis, kann der Arbeitgeber sich im Prozess auf dieses Ergebnis stützen und behaupten, dass es keine andere Beschäftigungsmöglichkeiten gibt.

Der Arbeitnehmer kann im Prozess alternative Beschäftigungsmöglichkeiten nicht mehr vortragen, er ist „präkludiert“. Dies gilt selbst für Beschäftigungsmöglichkeiten, die im BEM-Verfahren nicht diskutiert wurden. Der Arbeitnehmer kann sich allenfalls auf Umstände stützen, die nach dem BEM-Verfahren eingetreten sind.

Kündigt der Arbeitgeber nach einem BEM-Verfahren mit positivem Ergebnis, muss er darlegen und beweisen, dass die Maßnahme aus dem BEM-Verfahren umgesetzt, aber gescheitert ist, nachdem sie ausreichend lang praktiziert wurde. Alternativ muss der Arbeitgeber die Undurchführbarkeit bzw. Unzumutbarkeit oder die zu erwartende Erfolglosigkeit der Maßnahme darlegen und beweisen. Der Arbeitnehmer hat sodann auf den Vortrag des Arbeitgebers konkret zu erwidern und die Geeignetheit der Maßnahme darzulegen.

Kündigt der Arbeitgeber nach einem fehlerhaft durchgeführten BEM, ist der Sachverhalt so zu behandeln als wäre kein BEM durchgeführt worden. Sowohl im Falle des fehlerhaften BEM-Verfahrens als auch in dem Fall, dass der Arbeitgeber kein BEM-Verfahren durchgeführt hat, muss er im Prozess umfassend darlegen und beweisen, dass der Arbeitnehmer auf dem bisherigen Arbeitsplatz nicht einsetzbar ist, vom Arbeitnehmer benannten Alternativen ungeeignet sind und gesetzliche Hilfen und Leistungen der Rehabilitationsträger Fehlzeiten des Arbeitnehmers nicht vermieden hätten. Er muss darlegen und beweisen, dass eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist und ein anderer leidensgerechter Arbeitsplatz nicht vorhanden ist. Die prozessualen Hürden sind für den Arbeitgeber in dem Fall sehr hoch gesteckt und kaum zu überwinden.

Der Arbeitnehmer muss in den Fällen darlegen, dass eine leidensgerechte Beschäftigung entgegen dem Vortrag des Arbeitgebers möglich ist.

Zu berücksichtigen ist, dass die sensitiven Gesundheitsdaten des Arbeitnehmers aus dem BEM-Verfahren aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht in den Kündigungsschutzprozess eingeführt werden können.

Die Darlegungs- und Beweispflichten in Abhängigkeit von dem jeweiligen Sachverhalt entscheiden den Ausgang eines Kündigungsrechtsstreits. Daher ist bereits vor Einleitung des BEM-Verfahrens ratsam, frühzeitig anwaltliche Beratung hinzuzuziehen, um die Weichen für einen positiven Ausgang zu stellen. Hierbei unterstützen wir Sie gerne.

Fazit BEM:

Sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer hat das BEM Auswirkungen. Im günstigsten Fall werden bei Durchführung des BEM die gesetzlich vorgesehenen Ziele erreicht, die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers wird überwunden, erneuter Arbeitsunfähigkeit kann vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden.

Häufig steht das BEM in der Praxis mit der Vorbereitung einer krankheitsbedingten Kündigung im Zusammenhang. Um hier keine Fehler mit weitreichenden Folgen zu begehen, empfiehlt es sich, frühzeitig anwaltliche Beratung in Anspruch zu nehmen, die sich im Ergebnis mehr als auszahlen wird. Wir stehen Ihnen jederzeit gerne zur Verfügung. 

 

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Köln, Rheinland & deutschlandweit - Ihre Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Silvana Dzerek wurde 2012 von der Rechtsanwaltskammer Köln der Titel „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ verliehen. Rechtsanwältin Dzerek hat zum Einen an einem auf die Fachanwaltsbezeichnung vorbereitenden anwaltsspezifischen Lehrgang teilgenommen und sich erfolgreich Leistungskontrollen unterzogen. Zum Anderen hat Rechtsanwältin Dzerek besondere praktische Erfahrungen in den Bereichen Individualarbeitsrecht (Abschluss und Änderung des Arbeits- und Berufsausbildungsvertrages, Inhalt und Beendigung des Arbeits- und Berufsausbildungsverhältnisses einschließlich Kündigungsschutz, Grundzüge der betrieblichen Altersversorgung, Schutz besonderer Personengruppen, insbesondere der Schwangeren und Mütter, der Schwerbehinderten und Jugendlichen, Grundzüge des Arbeitsförderungsrechts und Sozialversicherungsrechts), des kollektiven Arbeitsrechts (Tarifvertrags-, Personalvertretungs- und Betriebsverfassungsrecht, Grundzüge des Arbeitskampf- und Mitbestimmungsrechts) und Verfahrensrecht nachgewiesen. In vielen Fällen ging es um ordentliche, außerordentliche und froistlose Kündigungen

Die theoretischen Kenntnisse und Erfahrungen übersteigen erheblich das Maß dessen, das üblicherweise durch die berufliche Ausbildung und praktische Erfahrung im Beruf vermittelt wird.

Betriebliches Eingliederungsmanagement & Arbeitsrecht in Köln

Als Mitglied der Kölner Rechtsanwaltskammer und als langjährig in Köln aktive Fachanwältin für Arbeitsrecht ist Rechtsanwältin Silvana Dzerek Ansprechpartnerin für Arbeitgeber, Geschäftsführer, Führungskräfte, Arbeitnehmer und Betriebsräte in Köln und dem umgebenden Rheinland. Gern können Sie die Fachkanzlei Dzerek aber auch für Beratungen und Betreuungen deutschlandweit anfragen.

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